论企业合规的刑法激励制度(二)
2021-12-03成都取保候审律师
既然合规计划并不是一个刑法上的概念,合规计划对刑法上的行为不法、结果不法的认定仅发挥着间接作用。行为不法认定上,在涉嫌故意犯罪的场合,企业及其管理 者是否已经制定并积极遵守有效的合规计划,本身就足以 成为判断企业及其管理者犯罪意图的一个依据。在过失犯中,合规计划的制定与遵守与“违反必要的注意义务”该要素的判断密切相关。
一方面,企业及其最高管理者具有 组织企业人事,控制企业内部风险的注意义务;而有效合 规体系的制定在某种程度上体现了企业及最高管理者遵循 了上述相关义务。另一方面,企业合规体系中确立的违法 犯罪防范措施为必要的注意义务内容的具体化提供了一个 参照。但是,合规计划的制定与遵守并不等同于企业及其管理者履行了必要的监督、管理义务;企业并未制定或未履行企业内的合规制度,同样也不能直接得出,企业违反了必要的注意义务,创设一个法所不允许的风险。
判断过失犯中的必要注意义务同时还必须考虑以下问题:(1)犯罪行为的企业相关性。企业及其管理者应履 行的必要注意义务的内容,仅限于防范与企业(业务) 相关的危害行为。
(2)注意义务的适格性和必要性。适 格监督手段的判断需要权衡员工犯罪产生不利后果的盖然 性、不利后果的大小、监督措施避免犯罪的盖然性,以及 所采取的监督措施带来不利后果的盖然性和范围。
(3)注意义务履行的可能性。不能忽略企业自身营利目的和 经济能力,而去要求企业将降低风险的积极行为达到最优 化。倘若企业竭尽其能,仍然不能达到行业平均谨慎程度 的话,那么,需要考虑是否存在一个超越承担的过失责 任,甚至是间接故意的责任。
(4)注意义务履行的真实性,亦即,企业合规不能仅停留在面子工程上,而要看企业是否将这些合规措施真正落到实处。
另外,还必须进一步考察法所不允许的风险是否在 结果中实现,即结果不法要素。从注意规范保护目的的视 角看,虽然行为人违反了与安全有关的法律法规、行业标准,创设了法不允许的风险,但是,当法律规制该风险所 欲避免的结果并不是具体案件中发生的法益侵害结果,易 言之,防止该法益侵害不属于行为人所违反的注意规范的 保护目的时,最终的法益侵害结果不能归责于监管者。再 者,虽然企业未制定有效的合规计划,之后企业内部也发 生犯罪行为,但是,事后证明,即便企业制定了相应合规 计划,履行了相应的监督管理义务,结果仍然会发生。根 据“法所不被允许的风险实现”原理,在此情况下不存在 结果不法。另外,企业要完全避免法益损害结果,只有最 充分地利用所有力量才有可能实现。但是,这样严苛的谨 慎义务会造成企业运营上的迟缓,给企业带来新的风险;因此,有必要考虑其他原则,如信赖原则、义务冲突等理 论来免除有关主体行为的违法性。
