在企业合规不起诉的首轮试点中，常常出现“双不起诉”，即对企业合规不起诉的同时对企业负责人或高管不起诉。例如，2020年11月18日江苏省检察院举行“优化服务举措·护航民企发展”新闻发布会，通报8起典型案例，其中Y公司、唐某虚开增值税专用发票案，检察机关依法对Y公司、唐某宣告相对不起诉决定。2021年6月3日最高人民检察院举办“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”新闻发布会，发布企业合规改革试点典型案例，其中案例1张家港市L公司、张某甲等人污染环境案和案例 4新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件，对涉案公司及其负责人均作出不起诉决定。这就不免产生一个疑问: 合规不起诉适用于企业，是否也适用于企业家或企业高管等个人呢? “双不起诉”的合规本土实践是否与“放过企业、严惩个人”的合规理念背道而驰? 笔者认为，应当从以下方面厘清:

　　(一) 合规不起诉制度应当只针对企业，而非个人

　　合规不起诉制度应当只针对企业，而非个人，其最主要的理由是企业合规制度引入刑事法的初衷和动力是区分企业责任和个人责任，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩理由。

　　从刑事责任理论的发展历史可以看出，传统上不管英美法系、大陆法系，还是我国，均是通过自然人的责任推定企业的责任。美国传统上认定法人犯罪的理论根据是雇主责任原则和同一性原则，后来又出现集体认识原则。英国传统上认定法人犯罪的理论根据是替代责任原则和同一性原则。法国则确立了代表责任原则。我国传统上则实行“双罚原则”。随着社会的发展，法人的独立责任开始受到重视，建立在“组织责任”基础上的理论开始兴起。如美国的“法人主动过错理论”“法人反应过错理论”“法人品格论”等; 英国的“预防失职模式”的理论等; 我国的“企业独立意志理论”。企业责任与个人责任的剥离开始受到关注。合规制度的建立为区分企业责任和个人责任提供了可能。

　　首先，合规制度是体现和识别企业意志的方式，企业意志是判断企业犯罪的重要构成要素。有效的合规应当包括三个方面: 预防机制、识别机制和应对机制，具体包括以下核心要素: 合规制度、合规组织机构、合规文化、合规培训、合规风险识别、合规风险评估、合规风险处理、合规审计、合规调查、合规举报、问责与惩戒、持续改进。有效合规的各项制度均是企业通过董事会会议、监事会会议等法定的形式实现的自我意志，而非企业负责人或企业高管等一两个人的个人意志。不同的合规制度也是区别不同企业的内在或外在特征，如不同的企业有不同的合规文化，一提到“我们只做最廉洁的业务”就会想到西门子公司。我们也可以从企业合规的制度和具体情况判断企业的意志，这对于认定企业犯罪的主观方面至关重要。例如，西门子公司在贿赂案之前存在形式上的合规计划，“在许多情况下，包括董事会在内的西门子高层成员特别纵容这种行为，有些情况下甚至参与贿赂，该组织高层没有明确表示腐败是不可接受的。相反，高层所传达的信息是保持你的销售数字，达到你的销售目标，做你需要做的任何事情，只是不要让我们知道。” 2016年10月兰州市城关区人民法院一审、2017年5月兰州市中级人民法院二审的“企业刑事合规抗辩第一案”，体现了“法院以企业合规管理体系为依据，认定单位不存在构成犯罪所需要的主观意志因素，从而将单位责任与员工个人责任进行了切割。”

　　其次，合规制度是企业出罪或减轻处罚的重要前提。“要是合规机制真正成为中国企业触及灵魂的治理方式，需要在行政监管和刑法这两个领域建立行之有效的合规激励机制，其中刑法上最重要的激励机制就是以企业合规换取宽大的刑事处理，比如以合规换取检察机关的不起诉，法院定罪后予以减刑，或者检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议，并通过督促企业通过完善合规计划来换取无罪处理。” 2016年法国通过了《萨宾第二法案》，根据该法案暂缓起诉协议制度得以实施，企业实施反腐败合规计划可以成为免除刑事责任的根据。2001年意大利通过第231号法令，明确将企业实施合规计划作为免除刑事责任或减轻处罚的依据。“对于普通员工所实施的犯罪行为，公司可以通过证明已经实施足以有效预防犯罪行为的合规计划而免除刑事责任。而对于高级管理人员所实施的犯罪行为，公司除了证明已经实施了有效的合规计划以外，还需要证明监督机构已经进行了充分的监控，以及该高级管理人员通过欺骗性地规避公司内部控制体系而实施了犯罪行为。”我国虽然在法律上没有明确规定将合规作为出罪和减轻刑事处罚的理由，但是，司法实践中已经出现合规不起诉试点改革探索，检察机关将承诺进行合规的企业，根据其合规具体情况作出相对不起诉或附条件不起诉。

　　(二) 双不起诉的理论和制度基础不同

　　在我国的合规不起诉本土实践中常常出现对涉案企业和企业负责人或高管“双不起诉”的结果，但是，这并不意味着合规不起诉制度是对个人适用。对于“双不起诉”中的制度逻辑我国学界还没有进行细致的研究与区分。笔者认为，“双不起诉”是指对企业的不起诉和对企业负责人或高管的不起诉的现象和结果，对企业和对企业个人的这两种不起诉存在不同的理论和制度基础。

　　企业合规不起诉的理论基础是企业犯罪的治理理论，包括通过企业风险防范和合规建设预防企业犯罪的理论、通过企业内部举报与调查配合公权力共同打击企业犯罪的理论以及企业恢复性司法理念。

　　现代企业犯罪治理的理论与传统上重公权力打击与惩治犯罪的理念有所不同，更加强调通过企业的合规建设预防企业犯罪。而对个人不起诉的理论基础主要是恢复性司法，通过对犯罪嫌疑人的不起诉使其更容易改过自新、回归社会。

　　对企业合规不起诉的制度基础是企业的刑事合规激励制度。为了鼓励企业进行合规建设，可以进行行政激励和刑事激励。行政激励主要是通过行政和解和减轻处罚予以实现，刑事激励主要是通过刑事出罪和减轻处罚予以实现，其中不起诉就是出罪的一种具体方式。对于已经进行了合规建设或者承诺进行合规建设的企业作出不起诉决定是有效激励企业进行合规的方式，不同国家有不同的具体呈现。

　　例如，美国主要通过不起诉协议(NPA) 或者暂缓起诉协议(DPA) 来实现; 英国主要通过暂缓起诉来实现; 我国在试点过程中通过相对不起诉或附条件不起诉来实现。对个人不起诉的制度基础是认罪协商制度。合规制度的初衷主要在于激励企业健康发展，而非对涉案个人从轻处罚。对于涉案企业中的个人犯罪进行定罪量刑与其他犯罪的处理并无不同，该严则严、该宽则宽，以《刑法》和《刑事诉讼法》的规定为准。涉企业案件的犯罪嫌疑人、被告人如果想取得比较轻缓的定罪处罚，可以充分利用刑事诉讼中的认罪协商制度，这在不同国家名称不同，例如美国的辩诉交易、我国的认罪认罚从宽。如果涉罪的犯罪嫌疑人和被告人，能够认罪通过认罪协商程序能够获得比较轻缓的处罚，如不起诉、缓刑等。这客观上与企业通过合规获得出罪和从轻相似的结果。虽然客观的结果也许呈现从轻的一致性，但是，二者依托的制度各不相同。

　　(三) 大中企业和小微企业的个人犯罪要不要区别对待

　　“放过企业、严惩个人”这是企业合规在国际上呈现出的理念。为了避免大型企业被刑事追诉所产生的水波效应，通过合规不起诉放过企业的理念便得以接受。同时，对犯罪的个人予以严惩一方面体现了法律的权威性，另一方面也是对企业的保护和企业员工的警示。例如，洛杉矶的一个公司 G&A Check Cashing 因违反反洗钱法支付了100万美元的罚款，两名高级官员均被定罪。企业通过付出沉重的代价包括严惩个人、更换管理层、巨额罚款等，换来企业的重生，对个人的严惩是企业重生的代价之一。“严惩”最直接、最常见的方式便是提起公诉、经审判后定罪量刑。有时虽然不予追诉，但予以撤职。例如，汇丰银行洗钱数十亿美元，2012 年 12 月美国司法部与该公司达成 DPA，高层管理人员没有受到起诉，但被撤换。但是，在我国开展的合规不起诉的首轮本土实践中，大中型企业非常少，多是疫情时代遭遇经济困境的小微企业，涉及的罪名也不是国际上的反垄断、贿赂、洗钱等严重犯罪，而是虚开增值税发票、生产、销售假冒伪劣商品等。此外，大中型企业有庞大的组织机构和领导层，而小微企业则呈现出“人企合一”的现象，企业负责人或个别企业高管在很大程度上代表了企业。在这种情况下，如果适用国际上针对大中型企业的合规制度，放过企业、严惩个人则出现尴尬，无法实现。因为，在小微企业中放过企业，也就意味着放过个人，严惩个人也就意味着严惩企业。这就是我国合规不起诉实践中“双不起诉”现象的现实原因。但是，我们不能简单以企业的大小作出是否对企业和个人起诉与否的决定。应当时刻以合规使企业健康成长的功能为出发点和目标来决定对企业是否起诉; 要依托认罪认罚制度来对涉案企业中的个人决定是否起诉。对涉案小微企业的相关责任人不起诉，建议考虑以下条件:涉案的小微企业有健康生存下去的必要性，个人认罪认罚，且主动推动企业合规计划的制定和实施。