开设赌场行为一般会在基准刑幅度内量刑，构成情节严重情形的，在升格刑幅度内量刑。一般来说，一般形态下的犯罪成立条件是通过对案件中主、客观要素(危害行为、危害结果、因果关系、主观恶性等)的综合评价，判断其是否达到了应当被刑法规制的程度。而加重犯是在基本犯的基础上出现了更为严重的事实或者更加恶劣的情节，基本犯和加重犯在量刑上有明显的区分。在2010 年两高一部的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》里也有关于“网络型”开设赌场行为渔利数额、赌资数额、参赌人数以及违法所得四种“情节严重”的量化标准。

　　典型案例

　　2017 年 5 月至 12 月间，被告人吴某伙同被告人万某、凡某通过运营 “全民镇江麻将”游戏 APP，以发展代理的方式出售游戏内的钻石道具，用于支付游戏中虚拟房间费用，并让代理组建微信群发展、管理、组织人员通过手机“微信”软件登陆“全民镇江麻将”游戏，采用“357”、“859”、“包冲”及通过收发微信红包结算赌资等方式进行赌博活动。期间，利用向代理销售代开房所需钻石道具违法获利合计人民币 2500000 余元。

　　本案中，吴某等人通过销售钻石道具获利的方式是否属于抽头渔利?能否作为“情节严重”情形进行认定?有的学者认为这种营利方式不属于抽头渔利，在量刑时更不能以抽头渔利数额作为量刑标准。笔者认为，吴某等人虽然是通过销售游戏内钻石道具的方式获利，看似是通过收取固定服务费获利，但实质上代理、参赌人员购买钻石是为了开设虚拟房间用于赌博，即吴某等人销售钻石获利相当于是因提供赌博条件而按照一并比例获得的费用，应属于抽头渔利，应按照《意见》规定的“情节严重”情形进行认定。