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如何区分正当防卫和互相斗殴?

2023-02-22深圳取保候审律师

  是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或可能造成损害的制止不法侵害的行为。

  正当防卫是公民的一项私力救济权利,是公权力不能及时介入或公权力缺失情况下的补充。一般认为正当防卫分为两种,分别是特殊正当防卫和一般正当防卫。特殊正当防卫(刑法第二十条第三款)是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪(行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等)所进行的防卫。对于特殊防卫,不存在防卫过当的问题。一般正当防卫(刑法第二十条第一款)是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫,有防卫限度的要求,所以可能存在防卫过当的可能性。

  正当防卫的,不负刑事责任;防卫过当的,可能要视不同情形承担相应的责任。当然,按照通说的观点,特殊防卫不存在防卫过当的问题,即没有限度的要求。这也是特殊防卫在成立条件上和一般防卫的不同之处。

  正当防卫的成立条件01

  必须存在现实的不法侵害行为

  这里的不法侵害,既包括犯罪行为,也包括其他一般违法行为。但是,并非对所有违法犯罪行为都能进行防卫,只有面对的是具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害,且采取防卫行为可以减轻或者避免法益侵害结果时,才能进行防卫。比如,贪污、重婚等虽然是犯罪行为,也不能对其进行防卫,因为这些犯罪不具有攻击性、破坏性或者紧迫性

  02

  不法侵害必须正在进行

  只有不法侵害正在进行时,法益才处于紧迫的危险之中,从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。而不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始且没有结束。比如,抢劫犯使用暴力强取财物后,抢劫罪虽然已经既遂,但不法侵害状态依然存在,被害人当场对抢劫犯施以暴力夺回财物的,属于正当防卫

  03

  必须针对不法侵害人本人进行防卫

  不法侵害是由不法侵害人直接实施的,只有针对不法侵害人进行防卫,才可能制止不法侵害、保护法益

  04

  正当防卫必须具有正当的防卫意图

  正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨,不应认定为防卫行为

  05

  必须没有明显超过必要限度、造成重大损害

  防卫明显超过必要限度,造成重大损害的,不是正当防卫,而是防卫过当

  相互斗殴还是正当防卫 所谓相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。

  相互斗殴到底应当如何界定,是否只要是在案件中存在互相的打斗行为,就一概认定为互殴?陈兴良教授在《互殴与防卫的界限》提出,“在现实生活中,互殴必须以打斗双方事先存在斗殴意图为前提,如果双方事先不存在这种斗殴意图,则谁先动手谁后动手这个问题就是十分重要的,其重要性表现在:先动手的一方是不法侵害,后动手的一方具有防卫性”。

  正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性,但性质存在本质差异。在刑法理论上,互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。因此,对于互殴主要是从不具有防卫意图的角度排除其防卫性 。因为,从客观上看,互殴的双方都是对他方的殴打行为的反击,容易与正当防卫混为一谈。因此,只有主观上的不法侵害故意,才能将互殴行为从正当防卫中予以排除。

  在相互斗殴中,斗殴双方都具有伤害对方的故意,双方都以侵害对方为目的,并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为,根本不存在正当防卫所要求的防卫意图 ,因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。符合构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等,这是一般原则。当然,互殴行为在实践中表现往往十分复杂,要根据案件的具体情况,包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素,全面、综合地考察分析,才能作出准确的判断。

  因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

  双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。

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