为了加强对职务侵占案件的研究，本期刑辩君整理汇总了《刑事审判参考》中的15个涉嫌职务侵占案例的裁判要旨，希望能为这类案案件的辩护提供一定的指引。

　　1.行为人利用职务便利将还贷剩余款占为己有的行为，能否认定为职务侵占罪?

　　[第 192 号]潘勇、王伟职务侵占、 虚报注册资本、贷款诈骗案

　　裁判要旨：被告人潘勇利用职务便利将 2.46 万元还贷剩余款占为己有的行为，能否认定为职务侵占罪，关键在于以下两个问题：一是还贷剩余款能否视为黄河公司的款项?二是该行为是否侵犯了黄河公司的财产所有权?

　　对于第一个问题，对财产所有权属性的认定仅仅是判断的一个方面，而公司对该财产的责任如何，才是认定的关键。本案中，负有返还该还贷剩余款的义务方是黄河公司，而非本案被告潘勇。因为黄河公司与荣旭光除了存在一个质押担保委托关系之外，还存在一个存单借用关系，存单已经转由黄河公司支配、使用。而且，潘勇办理存单取款还贷事宜是公司的安排，属于公司行为，潘勇与荣旭光之间不存在任何法律关系，荣旭光对基于存单之上的求偿权及余款返还请求权均只能向黄河公司提出，黄河公司必须对此承担责任。虽然该还贷剩余款的所有权属于荣旭光，但因承担还款责任的义务方是黄河公司，故被告人潘勇所侵占的2.46 万元还贷剩余款应视为黄河公司的财产。

　　对于第二个问题，被告人潘勇在办理出质存单提现归还贷款本息过程中，将 2.46 万元还贷剩余款私自取走据为己有，表面上看侵犯了黄河公司的财产所有权，但根据本案的具体案情，潘勇的上述行为并未实际侵犯黄河公司财产权益。因为：客观方面，黄河公司拖欠潘勇工资及出差费等违约在先，且潘勇私自取走的还贷剩余款与公司拖欠款项数额相当，黄河公司并未因该侵占行为而遭受实际的经济损失;主观方面，被告人潘勇在取得该钱款之后，并未再行要求黄河公司支付拖欠他的工资、费用，说明其主观上不具有非法占有他人财产的目的。潘勇私自取走还贷剩余款的行为，究其实质是以侵害他人物权的形式实现自己的债权，属于民事违法行为，不应以职务侵占罪追究被告人潘勇的刑事责任。

　　2.利用职务上的便利，通过向游客出售假观光券侵吞售票单位钱款的行为如何定性?

　　[第 213 号]董佳、岑炯等伪造有价票证、职务侵占案

　　裁判要旨：被告人董佳、岑炯、胡群以非法占有为目的，利用职务上的便利出售伪造的观光券行为，构成职务侵占罪。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱” 的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产;其次，董佳、岑炯二被告人，一个利用售票员的职务便利，将假票冒充真票出售给游客，一个利用检票员的职务便利，对持假观光券的游客予以放行，进而将假观光券的票款收入人民币 236530 元占为己有。

　　3.单位的临时工能否构成职务侵占罪?

　　[第 235 号]于庆伟职务侵占案

　　裁判要旨：对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，我们认为，关键在于公司、企业 或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。本案中，被告人于庆伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于庆伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有，其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。

　　4.如何区分盗窃罪和职务侵占罪?

　　[第 246 号]赵某盗窃案

　　裁判要旨：盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般地讲，有以下三个方面：1.盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业 或其他单位的人员，即特殊主体;2.盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利;3.侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。

　　本案即是一起单位内部人窃取本单位财物的典型案例，该以哪种罪名定罪，关键看被告人赵某实施盗窃时是否利用了其职务上的便利。“腾龙大厦”总服务台收银员实行的是轮流值班制，现金抽屉的钥匙也是轮流掌管，被告人赵某用其掌管钥匙之机配制了钥匙伺机作案，这种准备作案工具的行为不妨可以认为是利用了职务上的便利。但他具体实施盗窃的时机，是选择在他人值班之时。此时，抽屉里的现金应属于当值的收银员直接经手、管理，被告人赵某此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物。故其盗窃行为不是利用其职务之便。因此，被告人赵某的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。

　　5.名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用了职务之便?

　　[第 247 号]林通职务侵占案

　　裁判要旨：关于林通窃取 70 万元巨款是否利用了职务便利的问题。林通实际工作任务包括上存、下拨现金、收款及现金出入库等方面，故林通在履行职务过程中能够直接支配信用社的钱款，如其在收款时、在押运时将钱款非法占有，就应当属于职务侵占。正确认定本案中林通行为的性质应依照刑法第二百七十一条对职务侵占罪客观要件的规定，分析其窃得巨款是否利用了职务上的便利。从本案情况看，被告人林通窃取信用社巨款得逞是利用了保管保险柜的钥匙以及能够进出金库这两条职务上的便利，尽管其行为同时也利用了信用社管理制度上的混乱和漏洞，但就其窃取钱款的行为本质而言仍然是一种利用职务便利的行为。

　　6.窃取公司财产行为，如何判断是否利用职务便利?

　　[第 274 号]张珍贵、黄文章职务侵占案

　　裁判要旨：职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。黄文章窃取货物出场单及张珍贵将门岗室里的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁的行为，所利用的是工作中形成的对环境及人员较为熟悉的方便条件，不属于职务便利。但张珍贵利用门卫之职，与黄文章合谋把货柜偷运出验货场的行为，虽然利用的是从事劳务的便利，但仍属职务便利。应当认定本案的实施利用了张珍贵职务上的便利。 对于公司人员利用职务上的便利，与他人勾结共同将本单位的财物占为己有的行为应当如何定性，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条有着明确规定，即以职务侵占罪共同犯罪处理。

　　7.职务侵占犯罪中的吸收犯如何认定?

　　[第 290 号]向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案

　　裁判要旨：被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：(1)高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。(2)实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪;实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此，对于本案被告人向灵的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。

　　8.临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪?

　　[第 452 号]贺豫松职务侵占案

　　裁判观点：是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。

　　职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利， 都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。本案中，被告人贺豫松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺豫松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了 职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。

　　9.利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备” 的行为如何定罪?

　　[第 461 号]王一辉、金珂、汤明职务侵占案

　　裁判要旨：被告人王一辉作为上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，负有维护服务器、游戏软件，更新游戏环境内容等职责，其拥有的数据修改权是其职务直接赋予的权利，因此王一辉的行为符合“利用职务上的便利”这一构成要件。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器、装备”享有所有权和处分权，因而王一辉非法侵占的游戏“武器、装备”属于盛大公司所有。盛大公司所合法拥有的这些游戏“武器、装备”是独家经营该网络游戏能够给其带来巨大经济收益的直接因素，如果这些游戏“武器、装备”被盗卖，盛大公司的财产权益必然会受到侵害，在此意义上，这些游戏“武器、装备”因具备了可以为盛大公司带来巨大经济收益的性质，可以视为盛大公司独有的虚拟财产。被告人王一辉利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪。对于被告人金珂、汤明，虽然不属于被害单位的工作人员，但其与被告人王一辉共同勾结、相互配合，共同利用王一辉的职务便利实施了侵占盛大公司财产的犯罪行为，符合 2000 年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条的规定，三被 告人属于共同犯罪，应当以职务侵占罪的共犯论处。

　　10.利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪?

　　[第 484 号]虞秀强职务侵占案

　　裁判要旨：被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。(1)被告人虞秀强侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。本案中，被告人虞秀强是本单位金维公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。虞秀强于 2005 年 1 月再次以公司名义从巨化锦纶厂订购 38 吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理，合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。虞秀强通过该有效合同从锦纶厂处取得的财产，已经成为金维公司的财产，而不再是锦纶厂的财产，因而虞秀强擅自支配 35 吨货物并占有其变现后的部分金钱侵害的是其所在单位金维公司的利益。(2)被告人虞秀强擅自支配 35 吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。在与合同相对方锦纶厂(口头合同) 签订、履行合同环节，虞秀强能轻易地以公司名义取得 38 吨货物，归于其作为负责原材料采购业务的副总经理职务之便。(3)被告人虞秀强在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。本案被告人虞秀强凭借其职权及先前形成的交易习惯，通过电话即以公司名义从合同相对人处购得了 38 吨己内酰胺。在口头合同签订及履行过程中，因其有职权之便，根本不需要行骗。如果说本案中存在 被骗方，也只是虞秀强的行为欺骗了其所在单位金维公司，与合同相对方锦纶厂无关。

　　11.用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件?

　　[第 516 号]刘宏职务侵占案

　　裁判要旨：虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时刘宏仍在实际行使管理职责，对车间仓库财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。对于被告人刘宏的主体身份问题，我们认为，被告人刘宏与他人共同负责保管车间和仓库大门的钥匙，且其系金加工车间的代理主任，显然对仓库财物负有保管职责。虽然刘宏与艾米公司签订的用工合同已于 2007 年 7 月到期，但艾米公司负责人及刘宏均证实，艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同，且艾米公司也未收回刘宏保管的钥匙，刘宏对仓库财物保管的职责并未因此而中断，刘宏实际仍在继续履行公司赋予的保管仓库财物的职责，双方事实劳动关系依然存在。因此，没有续签用工合同，并不影响刘宏是艾米公司员工事实的成立，刘宏仍然符合职务侵占罪主体的要求。

　　12.村干部侵吞土地补偿费的如何定性?

　　[第 872 号]曹建亮等职务侵占案

　　裁判要旨：(1)在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的规定，必须在实质上判断行为是否体现政府的管理意志。本案五被告人共同私分有关款项的事实清楚，证据确实、充分，控辩双方在诉讼过程中的主要争议在于对五被告人的主体身份和被私分款项性质的认识。我们认为，村民委员会等村基层组织人员利用职务便利非法占有土地征用补偿费用以贪污罪论处，必须符合以下条件：一是该人员系村基层组织人员;二是系在从事公务，即协助人民政府进行特定行政管理工作;三是利用职务便利侵吞了公共财产。(2)五被告人实施犯罪行为时不属于依法协助人民政府从事行政管理工作。实践中，村民委员会等村基层组织人员侵吞土地征用补偿费用的行为并非都认定为贪污行为。由于土地征用补偿费用在拨付和分配阶段性质不同，故准确认定协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，是准确认定案件性质的前提。如果村干部并非在协助人民政府对土地征收补偿费用进行管理，此时，村干部并不具有从事协助政府进行行政管理的职权，并非从事公务，意味着其没有侵犯国家工作人员的职务廉洁性，在这个阶段，即使侵吞了土地征收补偿费用，也不能以贪污罪论处。(3)五被告人私分的有关款项不具有公款的性质。贪污罪与职务侵占罪在构成要件上的一个主要区别就是侵犯的财产性法益不同。贪污罪侵害的财产性法益是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的只能是单位集体财产权。如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。

　　综上，五被告人在实施犯罪行为时，其协助政府管理土地征用补偿费用的工作已经完成，不属于“其他依照法律从事公务的人员”， 其实施犯罪利用的是村干部的职务便利，共同私分的是村集体财产，侵犯了村集体财产权，应当以职务侵占罪定罪处罚。

　　13.事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，是构成职务侵占罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪?

　　[第 1101 号]孙洪亮职务侵占案

　　裁判要旨：第一，孙黎江身为黎光石化厂的工作人员，利用职务便利买通门卫和工人，用空油罐车私自运走石化厂的一批白油，卖给孙洪亮获利，其行为属于监守自盗，已构成职务侵占罪。第二，根据现有证据足以证实孙洪亮与犯职务侵占罪的犯罪分子孙黎江事前有通谋行为，应当以职务侵占罪的共犯论处。上述处理的法理根据在于：掩饰、隐瞒行为人在事前与上游犯罪的行为人有共同的意思联络，承诺事后将为犯罪分子销赃，这对与其形成共犯关系的上游犯罪的实行行为人起到很大的鼓励、帮助作用，对最终的犯罪结果发生具有很强的原因力，因而其所实施的掩饰、隐瞒行为就构成了上游共同犯罪的一部分。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定也体现了这一原则。

　　14.单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性?

　　[第 1137 号]谭世豪职务侵占案

　　裁判要旨：司法实践中，对单位职工将本单位财物占为已有的行为如何定性，要视单位性质、行为人的身份、犯罪手段、涉案财物属性等因素综合判定。本案具体分析如下：首先，被告人谭世豪与美霖公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪。其次，被告人谭世豪侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故其行为亦不构成盗窃罪。本案中， 美霖公司与中国电信广州公司通过签订外包协议，约定美霖公司代理中国电信广州公司收取 客户缴纳的电信费用。谭世豪作为美霖公司营业员，负责代收中国电信广州公司的客户电信 费用并将其上交至中国电信广州公司的银行账户中。在 2012 年 6 月至 2013 年 11 月间，谭世豪利用中国电信广州公司 MBOSS CRM 收费系统漏洞，以“返销账”手段，将本应上交的电信费用现金截留占为已有。谭世豪在违规操作截留费用现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给中国电信广州公司，仍属于美霖公司管理、控制的财产。谭世豪利用中国电信广州公司的 MBOSS CRM 收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为已有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件。

　　15.村民小组组长将集体土地征用补偿费据为己有的行为应当如何定性?

　　[第 1138 号]赵玉生、张书安职务侵占案

　　裁判要旨：本案具体分析如下：(1)村民小组组长在从事特定公务时，与村委会成员一样，可以适用《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》)的相关规定，以国家工作人员论;但在处理集体自治事务时，则不能以国家工作人员论。(2)村民委员会等村基层组织协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是指协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。如果村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经结束，土地补偿费已经拨付给村集体，那么，村民小组组长在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，故不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。(3)贪污罪与职务侵占罪侵犯的法益不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的则是单位集体财产权，这是准确认定案件性质的关键因素。本案中，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至河南省新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，即成为该中心代为管理的村组集体财产。被告人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同被告人张书安将本村民小组 集体财产非法占为已有，数额巨大，其行为应当认定为职务侵占罪。